A SELETIVIDADE DO RELATOR NO EXAME DA REPERCUSSÃO GERAL NO STF[1]

Por: Damares Medina [2]

No exercício de sua política jurídica defensora da Constituição, o Supremo Tribunal Federal (STF) seleciona os recursos extraordinários que vai julgar com eficácia vinculante e efeitos erga omnes, mediante a análise da relevância econômica, política, social ou jurídica da questão constitucional controvertida. Trata-se de um filtro colegiado de admissão recursal que a Constituição chamou de repercussão geral[3].

Entre 2007 e 2013, o STF decidiu a preliminar de repercussão geral em 700 temas[4], sendo que 70% deles teve o requisito reconhecido. No mesmo período, foram distribuídos, no tribunal, 491.449 processos, dentre os quais 413.240 eram AI (Agravo de Instrumento), RE (Recurso Extraordinário) e ARE (Agravo em Recurso Extraordinário), representando 84% do total de processos distribuídos. No universo de AI, RE e ARE, os ministros do STF decidiram 335.080 recursos monocraticamente, representando 81%. Subtraídos os recursos decididos monocraticamente do universo de AI, RE e ARE, há um passivo de 78.160 de processos dentre os quais foram eleitos os 700 temas de repercussão geral, o que representa menos de 1%.

Quais os critérios que orientaram os ministros do STF na escolha dos 700 temas de repercussão geral, em um universo de mais de 78 mil processos?

Ao ser autuado no STF, o primeiro filtro recursal pelo qual o processo passa é a Secretaria Judiciária da Presidência. Ultrapassado esse primeiro crivo, o recurso é distribuído aleatoriamente (por sorteio) a um dos ministros, o relator, que exerce um segundo filtro monocrático[5].

O sistema aleatório de distribuição garante a isonomia, impessoalidade e imparcialidade do julgador.

Vencido o exame monocrático do relator, o recurso tem sua repercussão geral analisada, junto com a questão constitucional da matéria. Logo, o exame da preliminar de repercussão geral é oterceiro filtrode admissão recursal no STF.

No STF, o plenário virtual é o órgão responsável pelo julgamento da preliminar de repercussão geral. Apesar de ter sido concebido exclusivamente para o julgamento da repercussão geral, o plenário virtual teve sua competência paulatinamente ampliada para apreciar a preliminar da índole constitucional da controvérsia[6]e, posteriormente, para o julgamento do mérito de temas que reafirmam a jurisprudência da Corte[7]. Trata-se de uma forma colegiada de reunião virtual de todos os ministros que integram o STF.

O ministro relator do recurso é competente para eleger o processo e incluí-lo no plenário virtual, como tema de repercussão geral. Nessa ocasião, o relator apresenta a sua manifestação sobre a índole constitucional da controvérsia e sobre a existência ou não da repercussão geral, bem como a proposta de reafirmação ou não da jurisprudência (se for o caso). A partir da inclusão do tema no plenário virtual, os demais ministros do STF possuem 20 dias corridos para se manifestar. Essa manifestação pode se dar a

qualquer hora do dia ou da noite, em qualquer dia da semana e em qualquer lugar. As abstenções dos demais ministros são devidamente computadas como voto tácito pela admissão ou recusa do recurso, sendo necessários 8 votos para que o recurso seja recusado por ausência de repercussão geral. O prazo para conclusão do julgamento no plenário virtual não está sujeito à suspensão ou interrupção e a decisão de repercussão geral é irrecorrível.

O mesmo ocorre nos processos repetitivos que, via de regra, são distribuídos para vários ministros do STF. Também nesse caso, fica no âmbito da discricionariedade do relator a escolha do processo leading case que representará o tema no plenário virtual, inexistindo regra de precedência para a apreciação da preliminar de repercussão geral (o primeiro processo distribuído sobre o tema seria, necessariamente, incluído no plenário virtual).

Para investigar como o ministro relator elege o processo representativo do tema de repercussão geral, ou o leading case no caso de processos repetitivos, individualizamos a participação de cada um na relatoria de temas de repercussão geral, entre 2007 e 2013, conforme tabela abaixo:

Captura de Tela 2015-10-26 às 10.54.06

Para calcular a média de tempo que cada ministro leva para relatar cada tema de repercussão geral, correlacionamos o tempo de tribunal de cada ministro, o número de temas relatados e o desempenho de cada um no resultado do julgamento (se o voto do relator foi vencedor ou vencido), conforme tabela a seguir:

Captura de Tela 2015-10-26 às 10.56.06

Em média, entre julho de 2007 e julho de 2013, o tribunal relatou um tema de repercussão geral a cada 64 dias[8]. Enquanto o Min. Cezar Peluso foi o mais célere, relatando um tema a cada 17 dias, a Min. Rosa Weber levou 248 dias na relatoria de cada tema de repercussão geral, para ficarmos nos extremos.

O Min. Celso de Mello (decano do tribunal) não relatou nenhum tema, o que marca uma postura NÃO ADESIVA do ministro ao instituto da repercussão geral[9]. Não obstante nunca ter relatado nenhum tema de repercussão geral, o Min. Celso de Mello participa da distribuição de recursos extraordinários o que nos leva a reflexões acerca do direito subjetivo do recorrente em ter a repercussão geral de seu recurso apreciada pelo STF.

O perfil não adesivo do Min. Celso de Mello permite que concluamos, de antemão, que a relatoria de temas de repercussão geral é uma faculdade e não um dever. Essa constatação conduz-nos, ainda, a digressões acerca do sentido da jurisdição como poder-dever e da justiça como serviço público essencial, que deve tributo ao princípio da continuidade.

Percebe-se, de igual modo, a ausência de uniformidade na quantidade de temas relatados pelos demais ministros, bem como na quantidade de tema relatado por um mesmo ministro ano a ano.

É de se esperar que ministros diferentes tenham diferentes desempenhos.

Entretanto, a grande disparidade na quantidade de temas relatados por cada ministro, bem como o fato de o Min. Celso de Mello nunca ter relatado nenhum tema discrepam com o sorteio aleatório e equânime na distribuição de processos, sugerindo um quadro de ampla discricionariedade, incompatível com os princípios da isonomia, impessoalidade e imparcialidade.

Esse quadro indica que os temas não são incluídos no plenário virtual por sorteio aleatório, ficando no campo da discricionariedade do ministro a escolha da quantidade de temas relatados, bem como do leading case que terá a sua repercussão geral analisada.

Para testar essa hipótese, comparamos a classificação das matérias versadas nos temas de repercussão geral com a classificação de todos os AI, ARE e RE distribuídos no tribunal[10]entre 2007 e 2013, conforme gráfico abaixo:

Captura de Tela 2015-10-26 às 10.59.33

Verifica-se uma relativa correspondência entre as matérias dos recursos distribuídos e dos temas na análise de repercussão geral.

No entanto, apesar de direito tributário figurar como o segundo tema mais recorrente na distribuição de recursos e nos temas de repercussão geral, proporcionalmente, há 13,51% mais processos de direito tributário nos temas de repercussão (28,01%) que no total de recursos distribuídos (14,50%).

Situação semelhante pode ser constatada em direito eleitoral e processual eleitoral, que correspondem a 1,43% dos temas de repercussão geral e 0,45% dos recursos distribuídos. A relação se inverte nos demais temas, especialmente em direito civil (4,59%) e do consumidor (3,59%), onde há menos temas de repercussão geral que AI, ARE e RE distribuídos (10,40% e 5,94%, respectivamente).

Uma das explicações possíveis para essa diferença é a distribuição aleatória do processo por sorteio do relator, que ocorre apenas na autuação do recurso. Já os temas de repercussão geral são de livre escolha do relator, dentre os processos a ele distribuídos aleatoriamente.

Na análise do conjunto de temas, essa escolha sugere uma seletividade positiva dos temas de direito tributário e eleitoral e processual eleitoral, e uma seletividade negativa nos temas dos demais ramos do direito, especialmente em direito civil e do consumidor. Os dados indicam um viés restritivo (direito civil e consumidor) ou ampliativo (direito tributário) do tribunal, no que diz respeito ao acesso, a depender da matéria de direito versada no processo.

Quais as consequências dessa seletividade e da discricionariedade do relator do processo na escolha do tema de repercussão geral?

A primeira e mais óbvia consequência indica que os AI, RE e ARE distribuídos ao Min. Celso de Mello e que não foram monocraticamente decididos não terão a sua repercussão geral analisada e, consequentemente, não serão julgados. Uma clara obstaculização ao acesso ao STF.

De outro giro, o fato de o ministro relator decidir monocraticamente 81% dos AI, RE e ARE somado à constatação de que o seu voto foi condutor da maioria em 95% de todos os acórdãos de repercussão geral (tabela supra) evidenciam a enorme influência do relator no resultado do processo decisório no controle concentrado de constitucionalidade no STF.

Essa grande influência no resultado do julgamento leva-nos a pôr em relevo a discricionariedade do relator na escolha do tema que quer relatar (ainda que no universo de processos distribuídos, a ele, por sorteio).

Já que o relator decide quem tem acesso ao STF (decisão monocrática e escolha discricionária dos temas de repercussão geral) e exerce uma influência decisiva resultado do processo decisório (voto vencedor em 95% dos temas de repercussão geral), há de se publicizar os critérios que o levam a escolher o leading case de repercussão geral, especialmente, repita-se, quando tratamos de 700 temas eleitos em um universo de 78 mil processos (muitos deles repetitivos).

Com efeito, a não relatoria e a falta de uniformidade na quantidade de temas relatados por cada ministro é agravada pela ausência de justificativas explicitas para tamanha heterogeneidade nessa atividade jurisdicional, indicando um grave déficit de transparência.

Artigo originalmente publicado nos Anais do XXIV Encontro do Congresso Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI).

[1] O presente artigo é baseado em capítulo do livro “A Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal”, de nossa autoria, Ed. Saraiva, no prelo.

[2] Advogada, professora do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e doutora em Direito.

[3] § 3º do art. 102 da Constituição e Lei n. 11418/06.

[4] Os temas 38, 97, 126 e 603 foram cancelados pelo STF (em virtude de duplicidade no sistema) e o tema 522 ainda não teve o exame de preliminar concluído (RE 650851, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 2.2.2010), o que perfaria um total de 695 temas. Como os temas 35 e 93 tiveram a repercussão geral analisada duas vezes, eles foram computados em dobro, totalizando 697 acórdãos. No tema 35 a repercussão geral foi reconhecida pelo plenário virtual (RE 567454, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 27.3.2008) e negada no plenário presencial (RE 567454, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 27.82009). No tema 93 a repercussão geral foi reconhecida no plenário virtual (RE 585702, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11.9.2008) e reafirmada no plenário presencial (RE 580108, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 18.12.2008).

[5] Dados da Assessoria de Gestão Estratégica do STF e dos Relatórios de Atividades do STF indicam que 80% os processos distribuídos no STF entre 2007 e 2013 foram decididos monocraticamente. Esse cenário sugere outra realidade, subjacente ao modelo normativo da jurisdição constitucional brasileira, na qual o Supremo teria uma ampla discricionariedade na escolha daquilo que efetivamente julga (decisão colegiada e dialógica). O diagnóstico de que o STF não tem o controle de sua pauta e de que seria relativamente fácil acessar o tribunal merece ser revisitado, especialmente porque ancorado exclusivamente em análises quantitativas dos recursos autuados no tribunal, sem investigar os rumos e destinos efetivamente dados a essa massa recursal (fulcrado no dogma de que o juiz não pode deixar de decidir).

[6] ER n. 31/2009, do STF.

[7] ER n. 42/2010, do STF.

[8] No tocante à participação dos ministros na relatoria de temas de repercussão geral, o exercício da presidência do tribunal impacta positivamente na quantidade de temas relatados pelos ministros do STF. À exceção do Min. Joaquim Barbosa (que não relatou nenhum tema de repercussão geral no seu primeiro ano como presidente do STF), a Min. Ellen Gracie e os Min. Cezar Peluso e Min. Gilmar Mendes relataram mais temas de repercussão geral no período em que exerceram a presidência do tribunal, em comparação com o tempo em que não foram presidentes. Como o mandato do Min. Ayres Britto durou apenas três meses, não foi identificado impacto significativo no número de temas relatados durante o exercício da presidência.

[9] Até 31.7.2014, no portal da repercussão geral na página do STF, o Ministro Celso de Mello aparece como relator de 9 temas, entretanto, todos os temas foram distribuídos a ele após o exame da preliminar de repercussão geral no plenário virtual. Tratam-se dos temas 118, 167, 208, 441, 457, 465, 496, 556 e 62

[10] STF – Dados disponíveis em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaRamoDireito , acesso em 23-jan-2014.

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